孟鋒

稅務律師

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法定代表人,想說愛你不容易

專欄:公司法 2020-08-31 45780 0 原創

公司法定代表人,一個高大上、響當當的職務,在大眾心目中往往是老板、財富與身份的象征,近乎于成功人士、人生贏家,充斥著羨慕嫉妒恨我不的傲嬌。朦朧的幻想最易欺騙人,實際上,真正的法定代表人有沒有大眾想象的那么美?讓我們解開面紗,用法律人的視角窺探法定代表人的真實面目,為你還原一個原汁原味的法定代表人。

一、認識法定代表人

民法通則》第三十八條規定,法定代表人指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。

法定代表人制度是源于我國國有企業的傳統領導體制的極具中國特色的一種法人代表權制度。我國法律實行單一法定代表人制,通常情形下法人的正職負責人是法定代表人。但公司的法定代表人依照公司章程的規定,不一定由董事長擔任。根據《公司法》第十三條規定,公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。修訂后的《公司法》規定,由公司章程在法定范圍內(即董事長、執行董事或者經理中)確定代表人的身份,與原《公司法》由法律直接確認代表人的做法相比,賦予公司更大的自主權,以尊重公司的意思自治。

法定代表人與公司法人在內部關系上往往是勞動合同關系,故法定代表人屬于雇員范疇。但對外關系上,法定代表人是法人民事行為能力的主要實現者,對外代表法人從事民事活動。

二、法定代表人的權利

法定代表人天然代表公司。公司法定代表人是代表法人行使職權的負責人,是代表公司行使職權的簽字人。一般認為,其代表行為不需公司的授權委托,而是來自法律的明確授權,法定代表人的對外職務行為即為公司行為。

一般來說,一個公司的法定代表人具有以下權利:

1.企業法定代表人在國家法律、法規以及企業章程規定的職權范圍內行使職權、履行義務,代表企業法人參加民事活動,對企業的生產經營和管理全面負責,并接受本企業全體成員和有關機關的監督;

2.企業法定代表人可以委托他人代行職責;

3.企業法定代表人在委托他人代行職責時,應有書面委托。法律、法規規定必須由法定代表人行使的職責,不得委托他人代行;

4.企業法人的法定代表人是代表企業行使職權的簽字人;

5.法定代表人的簽字應向登記主管機關備案。法定代表人簽署的文件是代表企業法人的法律文書。

三、法定代表人的法律責任

通常情況下,法定代表人的職務行為就是企業法人的行為,由此產生的民事責任由本企業/公司承擔。法定代表人一般不向第三人直接承擔民事責任,法定代表人只向本企業/公司承擔因自身過錯而產生的民事責任。但由于單位違法可能會受到雙重制裁,除了法人的單位責任外,法定代表人作為主管人員也應當承擔個人法律責任。

法定代表人的民事責任具體可以分為以下幾種:

1.因經營過錯向法人承擔民事賠償責任。《民法通則》第四十三條規定,企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任。最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見(試行)》中規定,企業法人的法定代表人和其他工作人員,以法人名義從事的經營活動,給他人造成經濟損失的,企業法人應當承擔民事責任。法人承擔對第三人責任后,可以追償有過錯的法定代表人或其他工作人員的賠償責任。

2.因侵害單位財產可能承擔的民事侵權法律責任。《民法通則》第一百零七條規定,公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應當承擔民事責任。《民法通則》第一百三十條規定,二人以上共同侵權造成他人損害的應當承擔連帶責任

3.因違法行為而受到的民事制裁、罰款、拘留。人民法院審理案件時,如果查明企業法人有《民法通則》第四十九條所列的六種違法行為之一的,除企業法人承擔責任外,還可以根據《民法通則》規定,對企業法定代表人直接給予罰款的處罰,數額一般在2000元以下。人民法院在審理案件中,依法對企業法定代表人或者其他人采用罰款、拘留制裁措施,必須經院長批準,另行制作民事制裁決定書。

四、法定代表人角色風險及應對措施

在公司日常事務中,有很多方面(如批準設立公司、簽署股東決定、締結合約、提供擔保、對他人授權等)公司法定代表人可獨立代表公司,對外簽字獲得廣泛認可,公司法定代表人的選擇也就成為公司控制權的重要部分。雖然法規明確法定代表人應在法律、法規和公司章程規定的范圍內行使職權,但其對外代表公司以公司名義從事民事活動,第三人對公司章程/決議等不負有審查義務,即使越權行權,其行為后果也應由公司承擔。當然,公司事后可對法定代表人越權行為帶來的損失追究相應的責任,但有些損失可能較為嚴重、甚至致命、無法挽回。如某公司前任總經理,未經董事會同意,借助公司法定代表人身份與銀行簽訂質押擔保協議為關聯公司貸款提供擔保,因到期不能還貸,導致本公司8000萬人民幣遭銀行提取或凍結,該事件引起公司現金流中斷,被申請破產。

鑒于法定代表人的重要地位和作用,建議公司應重視法定代表人角色,可考慮參照股東會、董事會、監事會、董事長、總經理等角色設置,將法定代表人單獨作為公司治理中一個重要組成部分進行定義和規范管理。

1.制訂公司法定代表人的產生、變更及任免規則,把好入口關。

依據《公司法》第十三條“公司法定代表人依照公司章程的規定,由董事長、執行董事或者經理擔任,并依法登記。......”《企業法人法定代表人登記管理規定》第五條“企業法定代表人的產生、免職程序,應當符合法律、行政法規和企業法人組織章程的規定。”及該法第七條“有限責任公司或者股份有限公司更換法定代表人需要由股東會、股東大會或者董事會召開會議作出決議......”公司法定代表人的產生、變更及任免程序均可在公司章程進行規定,選擇范圍為董事長、執行董事或者經理。

按照公司法設定的公司治理架構,董事會是公司經營層面的最高決策機構,董事長是董事會的組織者、代表人;總經理、CEO(公司法稱“經理”)是公司經營的組織實施者、執行者。這個公司的代表者由誰擔當,是公司決策層的代表人董事長,還是執行層的掌舵者總經理,最終公司法將選擇權交給股東,需要股東根據公司需要考慮、設定。

2.明確公司法定代表人職權及其行使規則,將權利關進籠子。

為規避法定代表人“全權”代表公司可能給公司帶來風險,也為避免在國外交易中需提供證明說明公司法定代表人有權代表公司簽署文件的尷尬,依據《企業法人法定代表人登記管理規定》第九條:“法定代表人應當在法律、行政法規和企業法人組織章程規定的職權范圍內行使職權”,公司可以在公司章程中約定法定代表人的職權及行使規則。

首先,對法定代表人角色進行定位,明確哪些職權可授權法定代表人直接行使,哪些職權需股東會/董事會審批后行使,哪些職權必須本人行使,哪些職權可以授權他人行使,通過何種方式授權等。其次,明確個人簽字章的管理和行使規則,如哪些文件可使用簽字章,哪些文件必須手簽等,并需明確簽字章與手簽的法律效力。

3.建立違規或越權問責機制,增大違法代價。

盡管《民法通則》第四十三條“:企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動,承擔民事責任。”《合同法》第五十條:“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外,該代表行為有效。”等法規規定法定代表人的行為即為公司行為,即使公司越權要承擔后果,但通過公司章程明確法定代表人違規問責機制,對法定代表人行為形成一種監督、威懾,降低違規風險,還可以根據公司章程的規定追究法定代表人的相關責任。

五、掛名法定代表人的法律風險

有些公司由于種種原因讓普通員工甚至完全不相干的人擔任公司的法定代表人,但是,這些掛名的法定代表人并不參與公司的經營管理,實際上并不享有法定代表人的權利,亦不履行公司董事長、執行董事或經理的職務與職權。

很多掛名法定代表人認為自己僅需要在文件上簽字,無需承擔其他義務,甚至還能獲取掛名的“報酬”,何樂而不為。實際上,掛名法定代表人在法律層面上與實際的公司法定代表人無異,須承擔與公司法定代表人同樣的法律風險:

1.民事責任。出資不實的責任問題,由于掛名的法定代表人不是股東,如果公司的股東沒有實際出資、出資不實或者抽逃出資,應當由股東承擔補足注冊資本的責任,掛名的法定代表人不需要承擔法律責任;公司虧損的責任承擔問題,如果公司經營失敗,將以公司的全部資產用來償還債務,掛名的法定代表人不必承擔償還債務的責任。

2.刑事責任。如果公司的股東利用公司從事犯罪行為,或者其他違反行政法規的活動,如偷稅漏稅,都應當由實際行為人承擔責任,如果掛名的法定代表人沒有實際從事犯罪活動(包括沒有協助實施犯罪行為),就不必承擔責任。但在公司運作過程中,有很多文件需要法定代表人簽署,而法定代表人印章又不可能由掛名的法定代表人自己掌控,公司實際控制人從事非法活動時可能會利用該印章,那時掛名的法定代表人將面臨被調查甚至起訴的風險。

3.行政責任。《民法通則》第四十九條規定,企業法人有下列情形之一的,除法人承擔責任外,對法定代表人可以給予行政處分、罰款,構成犯罪的,依法追究刑事責任:(1)超出登記機關核準登記的經營范圍從事非法經營的;(2)向登記機關、稅務機關隱瞞真實情況、弄虛作假的;(3)抽逃資金、隱匿財產逃避債務的;(4)解散、被撤銷、被宣告破產后,擅自處理財產的;(5)變更、終止時不及時申請辦理登記和公告,使利害關系人遭受重大損失的;(6)從事法律禁止的其他活動,損害國家利益或者社會公共利益的。根據上述規定以及其他相關法律規定,在某些情況下,法定代表人可能需就公司的違法、違規行為承擔行政責任。除非法定代表人可以舉證證明,其對公司的行為并不知情,且主觀上沒有過錯亦不存在失職。

4.其他責任。法定代表人可能被采取的強制措施:當公司進入破產程序、被申請強制執行或欠繳稅款時,在特定情形下,司法、行政機關有權對法定代表人采取相應強制措施。

公司有未了結的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務,司法機關可對法定代表人采取限制出境等強制措施。《民事訴訟法》第二百三十一條規定,被執行人不履行法律文書確定的義務的,人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境、在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第三十七條規定,被執行人為單位的,可以對其法定代表人、主要負責人或者影響債務履行的直接責任人員限制出境。根據上述規定,在公司因不履行法律文書確定的義務而被申請強制執行時,人民法院可以對法定代表人采取限制出境的強制措施。

六、掛名法定代表人的防范措施

由于實踐中,法律對“是否參與”“是否知情”“是否縱容”等區分是否承擔相關責任的界限并不是特別清晰,所以擔任法定代表人的可能法律風險值得警惕。而且,如擔任法定代表人,一旦公司出事,在調查取證過程中,相關部門一般會對其進行調查,即便最終不用承擔法律責任,麻煩總是難免的。所以我們建議,如果你并不參與該公司的經營管理,可只擔任董事長,不要擔任法定代表人,由總經理擔任法定代表人。一方面可以通過章程的規定,在某種程度上控制總經理,另一方面,又不承擔法定代表人的責任。

當然,如果認為上述的法律風險實際發生的可能性不大,又不好拒絕朋友的請求,可以做一些預防措施,以便萬一出現問題時盡可能減輕自身責任。

1.在公司章程中對法定代表人職務權力盡可能予以約束,而將生產經營的決策權、管理權規定給其他高級管理人員。

2.既然擔任了該職務,就不要完全放手不管、閉眼簽字,而是至少要在簽字、表決之前,考慮清楚是否有違法的情形,如有則投反對票。

3.在公司章程及聘任合同中約定好辭職的權利,如果發現公司的生產經營中有涉嫌違法犯罪的情況,或者管理極不規范,果斷辭去職務,不要等到事情不可收拾。

4.自己保管好法定代表人印章,公司印章則明確由其他專人保管。

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