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疫情下私募基金需關注重要法律問題

專欄:公司法 2020-02-14 7203 0 原創

2020年初,湖北武漢爆發了新型冠狀病毒感染肺炎疫情。2020年1月20日,國家衛生健康委員會發布2020年第1號公告,將新型冠狀病毒感染的肺炎納入《中華人民共和國傳染病防治法》規定的乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預防、控制措施。國務院辦公廳于2020年1月26日發布《關于延長2020年春節假期的通知》(國辦發明電〔2020〕1號),為加強新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作,有效減少人員聚集,阻斷疫情傳播,更好保障人民群眾生命安全和身體健康,延長2020年春節假期至2月2日(農歷正月初九,星期日),2月3日(星期一)起正常上班。部分地區政府發布了公交、地鐵、輪渡、長途客運暫停運營、延遲企業復工等通知。相關措施在有效控制疫情傳播的同時,卻也不可避免地對旅游、餐飲、娛樂、零售、實體制造等行業的生產和經營活動造成嚴重影響。本文將以私募基金為視角,分析疫情對私募基金帶來的影響和私募基金需要關注的重要法律問題。

目錄:

一、私募基金募集合規問題

二、私募基金管理人完成首支私募基金備案時限問題

三、私募基金管理人及其管理私募基金的各類信息報送更新時限問題

四、私募基金對投資者信息披露問題

五、私募基金對外投資盡職調查問題

六、私募基金履行已簽署但尚未交割的投資協議問題

七、私募基金履行投后管理義務問題

一、私募基金募集合規問題

私募基金募資渠道主要包括政府引導基金、信托公司、保險公司、社保基金、高凈值個人、第三方理財公司、市場化母基金和上市公司等。近兩年,因私募基金持續爆雷等原因,不斷影響各類投資者的信心,私募基金募資難成為業內普遍的問題。由于疫情的影響,私募基金募資會更加困難。部分私募基金因募集資金需要,采取了違規募集方式,實務中主要包括公開宣傳推介、向非合格投資者募集資金、未履行投資者風險評估程序、未對私募基金進行風險評級和承諾保本保收益等違規募集行為。

中國人民銀行、財政部、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會和國家外匯管理局于2020年1月31日聯合發布《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》,上述通知僅是規定“證券市場自律組織對擬投資于防疫相關醫療設備、疫苗藥品生產研發企業的私募股權投資基金,建立登記備案“綠色通道”,切實提高服務效率”,并沒有降低疫情期間私募基金資金募集合規要求。因此在疫情期間,即使存在資金募集難問題,即使資金募集節奏放緩,但私募基金募集仍然需要根據《私募投資基金募集行為管理辦法》等規定合規進行。

二、私募基金管理人完成首支私募基金備案時限問題

根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》(以下簡稱“《私募管理辦法》”)第八條的規定,各類私募基金募集完畢,私募基金管理人應當根據中國證券投資基金業協會(以下簡稱“中基協”)的規定,辦理私募基金備案手續。根據中基協《關于進一步規范私募基金管理人登記若干事項的公告》的規定,新登記的私募基金管理人在辦結登記手續之日起6個月內仍未備案首支私募基金產品的,中基協將注銷該私募基金管理人登記。

另外,根據中基協于2019年12月23日發布的《私募投資基金備案須知》(以下簡稱“《私募備案新規》”)的規定,管理人應當在募集完畢后的20個工作日內通過AMBERS系統申請私募基金備案。募集完畢是指:(1)已認購契約型私募投資基金的投資者均簽署基金合同,且相應認購款已進入基金托管賬戶(基金財產賬戶);(2) 已認繳公司型或合伙型私募投資基金的投資者均簽署公司章程或合伙協議并進行工商確權登記,均已完成不低于100萬元的首輪實繳出資且實繳資金已進入基金財產賬戶。

從以上規定可以看出,對于新登記的私募基金管理人,在辦結私募基金管理人登記手續之日起6個月內未備案首支私募基金的,將被注銷登記。無論是契約型私募基金,還是公司型或合伙型私募基金,在備案前均需要私募基金投資者根據規定繳納全部或部分認繳出資。根據筆者的實務經驗,一般情況下,新登記的私募基金管理人均能夠及時備案首支私募基金。但受本次疫情影響,對于新登記的私募基金管理人,私募基金募集的壓力驟然加大,及時備案首支私募基金的不確定性增強。

為了解決新登記和已登記但尚未備案首支私募基金產品的私募基金管理人由于本次疫情影響不能及時備案首支私募基金的問題,中基協于2020年2月1日發布《關于疫情防控期間私募基金登記備案相關工作安排的通知》(以下簡稱“《私募備案通知》”),私募基金管理人首支私募基金產品備案時限由原來的6個月延長至12個月,即新登記私募基金管理人及已登記但尚未備案首支私募基金產品的私募基金管理人應當在辦結登記手續之日起的12個月內完成首支私募基金產品備案。這對于私募基金管理人而言,可以有更多的時間合規募集資金,而不需要為了滿足私募基金備案時限要求而違規募集。

三、私募基金管理人及其管理私募基金的各類信息報送更新時限問題

根據《私募備案通知》的規定,私募基金管理人及其管理私募基金的各類信息報送更新時限調整如下:

1. 私募基金管理人2019年經審計年度財務報告填報截止日期延長至2020年6月30日;

2. 私募基金2019年第四季度信息更新報送填報截止日期延長至2020年3月31日;

3. 私募證券投資基金2019年第四季度信息披露備份季報填報截止日期延長至2020年3月31日;私募證券投資基金2019年信息披露備份年報填報截止日期延長至2020年6月30日;管理規模在5000萬元及以上的私募證券投資基金2020年1月信息披露備份月報填報截止時間延長至2020年2月29日。

對于私募基金管理人,其財務會計報告需要審計,而財務會計報告審計需要會計師進行現場工作,疫情影響期間會計師的現場審計工作很難順利進行。因此,適當延長私募基金管理人2019年經審計年度財務報告填報截止日期很有必要。

四、私募基金對投資者信息披露問題

根據《私募管理辦法》第二十四條的規定,私募基金管理人、私募基金托管人應當按照合同約定,如實向投資者披露基金投資、資產負債、投資收益分配、基金承擔的費用和業績報酬、可能存在的利益沖突情況以及可能影響投資者合法權益的其他重大信息,不得隱瞞或者提供虛假信息。

根據《私募投資基金信息披露管理辦法》(以下簡稱“《私募信披辦法》”)第十七條的規定,私募基金運行期間,信息披露義務人應當在每年結束之日起4個月以內向投資者披露以下信息:(1)報告期末基金凈值和基金份額總額;(2)基金的財務情況;(3)基金投資運作情況和運用杠桿情況;(4)投資者賬戶信息,包括實繳出資額、未繳出資額以及報告期末所持有基金份額總額等;(5)投資收益分配和損失承擔情況;(6)基金管理人取得的管理費和業績報酬,包括計提基準、計提方式和支付方式;(7)基金合同約定的其他信息。根據《私募信披辦法》第十八條的規定,發生基金合同約定的影響投資者利益的重大事項的,信息披露義務人應當按照基金合同的約定及時向投資者披露。

私募基金管理人需履行誠實信用、勤勉盡責等義務,應根據簽署的基金合同或合伙協議等約定,在疫情影響期間做好信息披露和與私募基金投資者的溝通工作。另外,根據疫情的現狀,建議私募基金管理人將疫情確定為《私募信披辦法》規定的重大事項,并及時向投資者披露疫情對私募基金的影響,包括但不限于對私募基金備案、對外投資、投資項目經營狀況、投資收益是否能按期兌付以及私募基金管理人采取的應對措施等。

五、私募基金對外投資盡職調查問題

中國證監會和中基協等鼓勵和支持私募基金積極、堅定地踐行價值投資、長期投資、責任投資理念,加大對中小企業的投資和投后賦能力度。疫情影響期間,由于中小企業復工延期、生產和經營暫停、收入和現金流減少等原因,企業的估值下調,私募基金有更多的機會投資有發展前景的中小企業、科創企業,私募基金有望獲得更高的投資回報,實現與被投中小企業的雙贏。

私募基金對外投資,需要對目標公司進行財務和法律等的盡職調查,疫情期間,可能沒法進行充分和完整的盡職調查。因此,疫情期間,私募基金需要采取合理的方式控制由于沒有進行充分和完整的盡職調查而可能產生的投資風險。

六、私募基金履行已簽署但尚未交割的投資協議問題

筆者最近為幾個私募基金對外投資提供了法律盡職調查服務,但由于疫情的影響,目標公司的估值產生了較大變化,后續相關工作,如投資協議起草、談判、簽約和交割等工作都處于暫停狀態。但對于私募基金已與目標公司及其股東等簽署投資協議但尚未交割的,如果疫情對目標公司的生產和經營造成重大不利影響,私募基金繼續履行已簽署的投資協議,可能會被私募基金投資者追究責任。私募基金管理人應如何應對?一般情況下,投資協議包括私募基金管理人交割條件條款和不可抗力條款。另外,根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定,合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除,也即情勢變更條款。因此,為避免可能的投資風險,保護私募基金投資者的利益,私募基金可以從交割條件條款、不可抗力條款和情勢變更條款角度進行應對。

(一)從交割條件角度

根據筆者的實務經驗,在律師和會計師等中介機構對目標公司進行盡職調查后,律師會根據目標公司具體情況設計交割條件。從私募基金角度,我們會盡可能多地設計交割條件,私募基金保留全部或部分豁免交割條件的權利。交割條件一般包括聲明和承諾、同意和批準、法律意見書、許可、重組、擔保和無重大不利影響等內容。

為了避免產生爭議,我們會盡量確保相關交割條件條款內容清晰和可執行,特別是無重大不利影響條款。如把無重大不利影響條款細化為“無重大不利影響指有關目標公司的導致或有證據表明可能導致以下任何一種結果的任何情況、變更或影響:現有股東所持目標公司的股權法院或其他司法、行政部門采取查封、扣押或其他強制措施;或發生要求目標公司承擔10,000,000元以上支付義務的訴訟、仲裁行政處罰事件;或被吊銷營業執照或被要求暫停營業;或由于任何原因導致停產超過兩周”。如相關交割條件條款內容不清晰或不可執行,則交易各方易產生爭議,人民法院需要進行實質性判斷后再決定是否支持私募基金的主張。

(二)從不可抗力角度

根據《民法總則》第一百八十條的規定,不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況;因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。根據《合同法》第一百一十七條的規定,不可抗力是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況;因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任。從以上規定可以看出,《民法總則》和《合同法》關于不可抗力的定義是一致的,均為“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”,且《民法總則》和《合同法》均規定因不可抗力不能履行民事義務的,不承擔民事責任。

另外,根據上海市高級人民法院于2020年2月8日發布的《關于充分發揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務和保障的指導意見》規定,對因疫情影響,當事人不能履約或履約對當事人權益造成重大影響的,應依照公平、誠實信用等原則,綜合考量當事人之間的約定、疫情的發展階段、疫情與履約不能或履約困難之間的因果關系以及疫情影響的程度等因素,根據不可抗力或情勢變更等相關規定,并結合案件具體情況,妥善處理。

如私募基金選擇以不可抗力為理由不再履行已簽署的投資協議,首先需要通知目標公司及其股東,并應當在合理期限內提供證明。對于私募基金而言,如果投資協議約定的交割條件均已滿足,其只有交割和付款的義務,想要以不可抗力為理由不再履行已簽署的投資協議,在相關司法機關已認可疫情構成不可抗力的情況下,私募基金需證明因疫情導致其無法支付投資款。

另外,需要注意的是,在疫情發生前,如果私募基金沒有根據相關投資協議的規定履行支付投資款的義務,則其不能引用不可抗力的規則,不能免除其違約責任。如果相關投資協議是在疫情發生后簽署的,私募基金也不能引用不可抗力的規則,因其不符合不可抗力關于不能預見和不能避免的規定。

(三)從情勢變更角度

根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第二十六條規定,情勢變更成立的要素包括:(1)合同成立以后履行完畢之前;(2)在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化:(3)繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的。在私募基金沒有或者不能適用交割條件條款和不可抗力條款的情況下,可以考慮適用情勢變更條款。

七、私募基金履行投后管理義務問題

私募基金投后管理義務包括對目標公司的常規性管理、決策性管理和向目標公司提供增值服務。對目標公司的常規性管理是指私募基金作為目標公司的股東,行使對目標公司的知情權,對目標公司的生產和經營進行了解和監督。對目標公司的決策性管理是指私募基金作為股東向目標公司委派董事或高級管理人員,不同程度的參與目標公司的生產和經營。向目標公司提供增值服務是指私募基金發揮自身平臺和資源優勢,發揮自身投后管理專業能力,及時為目標公司提供市場、人才、管理、技術等全方位的服務。私募基金通過履行投后管理義務,及時了解目標公司的生產經營現狀,并及時確定是否行使相關投資協議項下的權利。

為了保護私募基金的利益,私募基金與目標公司及其股東簽署的相關投資協議一般含有對賭條款。實務中,對賭條款一般是指是目標公司進行融資時,目標公司及其股東與私募基金為解決交易各方對目標公司未來發展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而簽署的包含目標公司回購私募基金股份、目標公司金錢補償私募基金或私募基金低價認購目標公司增資等的條款。從訂立對賭條款的主體來看,有私募基金與目標公司的股東或者實際控制人對賭、私募基金與目標公司對賭、私募基金與目標公司及其股東對賭等形式(私募基金與目標公司對賭相關問題可參見《<九民紀要>系列解讀-對賭新規的局限性及其對對賭協議的影響》文章)。如本次疫情對目標公司的生產經營造成的影響觸發了對賭條款,私募基金應及時行使對賭條款項下的權利,避免被私募基金投資者追責。

結語:

私募基金及其管理人應誠實信用、勤勉盡責,及時履行相關私募基金備案、各類信息報送、對投資者信息披露、謹慎對外投資和積極履行投后管理等義務,以保護私募基金投資者的合法權益。

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